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但马歇尔却是在提醒他的同事们,宪法是国家的根本大法,是一部有别于普通法律的根本法,因此,"我们永远不应忘记"我们正在解释的乃是一部宪法。没有谁质疑"____解释/执行/落实宪法"内的动宾组合,分歧在于句子的主语,究竟由谁来解释、执行与落实[vi]。
所谓宪法经典,在中文语境内就是中国宪法的研究者应该研究些什么,一种研究对象的问题。华盛顿成为美国开国总统不仅因为他是大陆军的领袖,而且也因为他膝下无子,"他成为国家之父,因为他不是任何王朝继承者的父亲"。最后,还是回到本文的开头。在罗斯福提出填塞最高法院的议案后,罗伯茨大法官的"及时转变挽救了九人"。[xxvi]最常见的一个例子就是美国宪法通篇找不到"separation of powers"的字眼,但三权分立却成为美国宪法的基本原则。
宪法当然可以成为"宾语"。[xviii]因此,阿克曼的理论对我们的启示与其说是那些舶来的概念,不如说是上面所引的诘问。虽然多元利益机制的兴起是对此的矫正,但在1946年联邦《行政程序法》规定的非正式程序(通告—评论程序)占主导的行政立法格局中,利益诉求的多样化加剧了冲突对抗的风险,加重了行政机关的负担。
对此,美国行政法学界和实务界的反应并非削弱参与机制,重新将行政活动的正当性放置于专家治理模式的基础之上,而是在承认各方利益参与行政活动必要性的前提下,在具体的规制领域进一步探索合理的行政活动机制,协商行政立法的制度建设便属于此类努力。有学者统计发现,自21世纪以来,该制度的运用次数正逐渐减少,不过这并不意味着该制度实践的失败,更无法表明其理念的破产。同年,时任副总统戈尔领导的国家绩效评估特别调查组(National Performance Review)也发布相关报告指出,由专家主导的传统行政立法程序能够获得的公众反馈不足,这会削弱最终规范的有效性,并将鼓励对抗和不合作,加剧日后发生诉讼的风险,需运用协商行政立法制度加以解决。召集人既可以是与所涉事项无关的机关雇员,也可以是行政机关外聘的人员或机构。
其次,财政紧张限制了行政机关更多地采取协商性机制来解决行政立法问题。[29]由此可见,协商行政立法在美国依然处于制度的发展和完善期,并正在向州的层面扩展。
根据美国行政会议1995年的统计,截至当时,所有协商行政立法程序都借助了第三方的中立调解人或辅助人的帮助。这种相互审视、互动中的平等才是协商行政立法制度的核心。各利害关系方的类似反应甚至会使行政机关在最后决策时遇到判断障碍而进退两难,最终制定的法律规范难免与各方的总体满意度相去甚远。[27]各州的立法与实践在21世纪继续得到发展,蒙大拿、内布拉斯加与德克萨斯三个州均在新世纪效仿联邦制定了以协商行政立法法命名的州法,而至少有佛罗里达、爱达荷、俄克拉荷马、华盛顿、印第安纳以及纽约等六个州对此采取了授权或鼓励措施。
可以说,它给人们带来一种崭新的思维方式。可见在这一阶段,即使是联邦行政机关也没有统一的法定义务必须在行政立法过程中运用协商性机制来组建协商委员会,并用委员会所可能达成的共识作为行政立法的规范文本。1993年的12866号总统令明确表示,应引导各行政机关运用包括协商行政立法在内的共识形成机制来制定有关行政规章。再次,协商行政立法制度同样需要遵循《联邦咨询委员会法》的要求,该法对章程、委员会结构平衡以及公开性的要求或使行政机关为了减少麻烦而不愿意选用该制度。
如美国环境保护局(EnvironmentalProtection Agency)早在该时期就是协商行政立法机制的积极拥护者和实践者,曾先后在保护农业劳动者免受农药侵害、家用柴炉标准、资源修复等一系列事项上运用过协商性机制。再如,根据1988年一项有关促进基础教育的法律修正案,教育部(Department of Education)在落实制定法要求、用行政立法方式规制为有特殊教育需求的孩子提供经济资助事项时,必须采用协商性机制。
如前所述,联邦行政机关在1991-1999年间共发布63个建立协商委员会的公告,其中只有23个是制定法强制性规定所要求。以及根据制定法来决定在具体行政立法中设立协商委员会是否恰当与可行。
60年代中后期,随着外部环境及观念的细微变化,法院加强了对行政活动的司法审查,这在一定程度上促使介于正式和非正式程序之间的混合程序逐渐显现。同时由于协商委员会的活动基本是由中立的调解人或辅助人组织和主持,行政机关在协商活动的程序方面也并不具有任何优势地位,无法通过程序的变通来实现自身意图。此后,虽然克林顿政府通过12866号行政命令设立了规制事务委员会(Regulatory Working Group)以代替美国行政会议发挥相应作用,但它在小布什政府时期似乎无甚作用。而根据美国行政会议1995年的调查结果,当时已有若干个州的立法机关考虑过制定有关协商行政立法的法律。[8]在邓洛普不遗余力地寻找传统行政立法替代性方案的推动和启发下,对传统行政活动的反思进入到建设性阶段,协商行政立法自80年代起慢慢在联邦层级的个别行政部门获得试验性运用。在此背景下,美国的传统行政立法程序因其耗时、不经济、易引发诉讼而招致广泛的不满。
[12]因此,考究协商行政立法的制度成因,行政活动领域的协商理论日渐引起重视固然不容忽视,但最为重要的乃是在行政立法过程中,人们发现,现代官僚制笼罩下的行政机关,其耗时、昂贵及封闭的缺陷日益突出,若对其强化制约机制,如司法审查,封闭问题或能缓解,但耗时和昂贵的缺陷反倒因利害关系方希望在法院面前占据有利地位的求全心理而加剧。[1]随着管制俘获以及现代官僚制弊端的逐渐暴露,人们对专家治理模式产生疑虑,行政机关渐渐不再能够依靠单纯的专业能力获得信任。
在召集的最后阶段,行政机关需要决定是否使用协商调解人或辅助人(facilitator),这意味着上述召集人的任务已经完成(召集人可能接着担任调解人或辅助人)。[23]无论是根据传统的公法理论,还是依据相关制定法的授权,行政机关依然是行政立法活动的权威机关,其自然有权对草案文本予以修订,但应将相应修订通知各参与方。
[18]这些因素都将构成对未来协商的重大障碍,是召集人在评估协商行政立法是否恰当和可行时应予重点考虑的内容。存在截止期限的压力以及存在各方均能接受的落实最终协议的方法。
作为协商行政立法制度的倡导者和主导机构,美国行政会议此前一直是该制度发展与完善的主要推手。[19]公众可对之提交评论意见,若有人认为自己应被纳入协商委员会而未竟,也可以向有关行政机关表达诉求。既需要根据法律规定,维护行政立法程序的有序进行,亦需要独立决定拟议法律规范的内容,并在程序终点处颁布具有实质约束力的法规、规章。[25]先决条件的驳杂可能会在微观层面上加剧协商性机制的施展难度,会迫使行政机关或召集人避免采用这一制度,但它在近年来运用次数的减少,主要是宏观因素导致。
而在进入通告—评论程序后,行政机关依然可能收到来自外界的大量评论,并须对这些评论予以检视和考虑。行政机关有权审查委员会提交的草案文本,确保其不违反现行法律的要求,也不会与自身的法定义务相违背。
公告这一环节是协商行政立法程序与传统通告—评论程序的连接点,行政机关在借助协商性机制获得规范文本后,仍须遵循《行政程序法》的规定进行后续活动。(三)制度实践与立法对美国协商行政立法制度实践的考察可把1990年《协商行政立法法(Negotiated Rulemaking Act)》作为时间点,1990年前是制度的试验探索期,1990年起则属于制度模板的检验和发展期。
[20]这些调解人或辅助人凭借其中立性和协商经验可有效地确保后续协商活动的顺利进行。可见,与现代官僚制相伴的行政机关回应性匮乏乃至公共参与的形式化,或许是人们不满的主要原因。
如1987年,新墨西哥州便明确运用协商行政立法制度制定了与石油地下储备仓库相关的法规。[24]综上所述,尽管作为增量创新的协商行政立法制度并未在形式上突破1946年联邦《行政程序法》对行政立法程序所设定的框架,非正式行政立法程序的通告—评论机制也未曾被打破甚或是取代。这种对抗性程序能督促利害关系方关注决策的结果,促使他们向行政机关提供客观事实方面的信息,表达自身的政策性主张,可谓是一种信息生成机制。二、协商行政立法的程序运作模型召集、协商与公告可谓是协商行政立法的三部曲。
协商性机制使各利害关系方或其代表有机会参与到行政立法规范文本的形成过程当中,各参与方对不同事项的权重和利益偏好也在这一过程中得以显现,最终的共识所体现的正是各方偏好的综合体:它可能不会全然遂了某一方或某几方的心愿,但一定会是各方在彼此沟通与讨论过后最能接受或容忍的方案。[15]而在涉及环境事务这类牵涉范围较广、科技含量较高的复杂事项中,协商行政立法制度获得了更多的运用:根据1995年美国行政会议的统计,此前大约有1/3的协商实践是在环境保护局的主导下完成的。
若说召集是协商的必要前提,那么公告便是将协商成果公之于众,并且将整个协商机制与现行行政立法程序首尾连接起来。造成各方均采取极端立场的局面,难以妥协。
[7]邓洛普对协商行政立法的巨大影响得到菲利普·哈特(Philip J. Harter)的肯认,后者是行政革新的身体力行者,且是积极的理论阐述者,他视邓洛普为在公共领域当中促成利害关系方展开协商的真正先驱。在协商行政立法最早也是最重要的制度设计者之一哈特看来,相对于非正式程序或混合程序来说,协商行政立法具有诸多优势。